近年来，家族信托逐渐进入大家的视野，并越发受到高净值人士青睐。究竟为何高净值人士都会做出这样的选择呢？本文章将家族信托与代持进行对比，来看看为什么高净值人士要选择家族信托作为家族财富传承的首选工具。

一、概念解析

代持，顾名思义就是指将自己的资产登记在他人名下，由他人代己持有。

在高净值人群中，资产代持的现象非常普遍，目前实践中代持的主要资产包括股权、房产或金融资产等。实务中出现得比较多的是股权代持。

所谓股权代持，也被称为委托持股、隐名持股、股权挂靠，是指实际出资人（即股权被代持人）与名义出资人（即股权代持人）以签署代持协议或其它形式约定，由名义股东以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。

代持作为一种灵活的资产持有方式，满足了许多高净值客户的多重需求，但一旦安排得不妥当，代持还可能给实际权利人带来巨大风险。

二、代持的优劣分析

（一）优势

1.债务隔离

部分身为企业家的高净值人士，在经营企业、对外投资和商事交易过程中面临着各种各样的债务风险。

例如：企业向银行融资时，银行可能会要求高净值人士提供担保，若届时企业到期无法偿还债务，其本人则需要承担偿还债务的担保责任，个人资产便可能会被执行。

为了避免前述可能发生的风险，部分高净值人士会提前进行资产规划与安排，将个人名下资产转移给他人代持。通过代持，可以将资产隔离于自身可能会承担的债务风险之外，达到个人资产与债务隔离的目的。

2.保密需求

部分高净值人士基于自身身份、职务、社会声誉等考虑，可能不希望他人知道自己持有哪些资产，也不想暴露自己的公司股东身份或企业实际控制人身份。

当任何一方存在不适宜或不希望公示于企业登记系统中的情形时，其便天然地希望通过代持将自己隐匿于工商登记系统中，从而保证外界对于其是否为公司股东无从考证。

3.规避限制

代持在特定情况下可以规避法律法规对持有行为的限制和对持有人资格的限制。

例如：《商业银行股权管理暂行办法》规定，投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额5%以上的，应当事先报银保监会或其派出机构核准。因此，若高净值人士计划持有比例超过5%，为了免除报审核准程序的麻烦，可能会采取分拆后由他人代持部分股份的方式规避上述条款的限制。

4.股权集中

投资人在对初创企业进行投资时，有时比较希望公司股权较为集中地持有，以免股权过于分散而导致公司运营中难以快速形成有效决策、增加运营和投资成本的情况出现。

因此，作为公司创始股东之一的高净值人士为迎合这种需求，可能会选择由特定的人集中代持股权。这种股权代持情况在部分股东为在股东会形成多数表决权地位时也有体现。因而，代持也可在商事交易中满足高净值人士对公司集中控股的需求。

（二）劣势

1.代持协议无效的风险

如果代持协议违反《民法典》等相关规定，则其会被法院以违反法律、行政法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目并损害国家、集体和社会公共利益为由认定无效，从而无法实现设立代持协议的目的。

以股权代持协议为例，若设立股权代持的目的是以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定（例如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等），则该股权代持协议最终可能被认定无效。

2.代持中的道德风险

（1）代持人擅自处分名下资产

在金钱与巨大利益的驱使下，很多人性经不起考验，代持人可能会出于一己私欲擅自处分或侵吞被代持人的资产。实务中，代持人将代持资产据为己有不予归还、未经允许私自挪用代持资产、代持人“跑路”等造成被代持人资产被侵占的情况也屡见不鲜。如果代持人背信弃义，很容易损害被代持人的利益。

除此之外，当代持人未经被代持人同意将所代持的资产转让、抵押或质押时，若该处分行为满足善意取得的相关构成要件（即受让人不知情或者不应当知道；支付合理对价；已经完成过户登记或办理交付），则不能认定该处分无效，而受让人如基于形式上的相关证明相信代持人即是资产的实际所有人，则可以善意受让该资产。此时，该被代持人无权再向受让人要回资产，只能要求代持人承担赔偿责任。

（2）代持人滥用股东权利

股东代持中，实际出资人虽实际履行了出资义务，但其仅享有与名义股东之间签署的股权代持协议中所约定的权利，并不能向公司直接行使股东权利。

但实践中，由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权等股东权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人利益。

3.代持中的法律风险

财产所有人往往认为，只要持有具有法律效力的代持协议便可以控制自己的财产。然而，一纸薄薄的代持协议或许可以规制人在道德层面的贪念欲望，但很多时候却抵抗不了法律风险。

具体体现在：

（1）因代持人自身原因损害被代持人利益

当资产被登记在代持人名下，那么这部分资产从形式上会被认定为是代持人的资产。即使资产的实际所有人和代持人之间有着代持的约定或承诺，但代持人的配偶、亲属、法定监护人可能对此并不知情，或者在知情的情况下也拒不承认。此外，代持人的自身债务还可能使得代持财产受到损害。

具体表现为：

如代持人如果意外死亡，其所代持的资产有可能成为遗产而被其继承人要求继承；

如代持人发生婚变，其所代持的资产会被其配偶要求作为夫妻共同财产进行分割；

如代持人因意外失智变为无民事行为能力人时，其权利义务将由法定监护人代为行使，如果法定监护人不愿配合，实际出资人可能面临财产权利行使受限、无法及时获取财产利益、无法顺利办理变更登记的风险；

如代持人因自身债务原因导致诉讼或发生债务纠纷，其代持的资产很可能被法院冻结保全或强制执行。

这一现象在股权代持中十分常见。名义股东因个人债务问题被债权人起诉，债权人获得生效胜诉判决后向法院强制执行拍卖名义股东所持有的公司股权的，即使实际出资人提出执行异议，人民法院也可能不予以采纳。

（2）因被代持人自身原因损害代持人利益

股权代持中，股权代持人可能存在被要求履行公司出资义务的风险。

如隐名股东存在出资不实被公司或善意第三人依法要求补足出资的情形时，代持人不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然代持人可以在出资完成后向隐名股东追偿，但也不可避免地会面对应诉的繁冗压力与相应的诉讼风险，而倘若隐名股东已经失去偿债能力，代持人还可能面临无法追偿的风险。

（3）代持中的显名限制

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第24条第3款规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：《九民纪要》）第24条规定，只有实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院才予以支持。

因此可见，隐名股东若想让自己“转正”，还需要依赖其他股东的同意，如过半数其他股东并不知道隐名股东实际出资的事实时，隐名股东要求登记为公司股东并“显名”时，可能会受到限制。反之，代持人如果不愿再继续代持，想让隐名股东显名，如果过半数其他股东拒绝隐名股东显名的，则该代持人仍然难以退出。

三、家族信托的优势

相对于可能存在较高道德风险与法律风险的一纸代持协议，用一个稳定、安全且可以有效保障资产安全的金融工具来代持资产，是一个更理想的选择，这个工具就是家族信托。

通过设立家族信托，委托人将资产置入信托当中，通过让家族信托持有这部分资产，既可以实现资产的隔离保护，又可以有效防范代持人风险，满足了更多高净值人士的需求。

对比代持，家族信托的主要优势体现在：

1.资产独立，风险隔离

根据《信托法》第15条、第16条，信托财产独立于委托人和受托人其他财产；根据第17条规定及《九民纪要》规定，非法定情形法院不得对信托财产采取保全或强制执行措施；根据第47条、第48条规定，信托文件如有约定，信托受益权不得用于偿债或转让。

由此可见，在信托资产独立性的法律制度下，尽管设立家族信托需将资产转移至持牌信托受托人名下，高净值人士也无需担忧信托受托人的资产负债情况对家族信托资产产生影响。信托资产自注入家族信托之日起就天然地具备资产隔离的属性和功能，信托资产的管理、运用和分配严格按照《信托法》和信托文件同执行，既不受法定继承的限制，又可以有效防范委托人、受托人和受益人的债务、破产、婚变或人身风险。

2.制度保障，稳定护航

信义义务（fiduciary duty）是受托人最重要的基本义务。根据《信托法》：

第22条规定，受托人违反信托目的处分信托资产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托资产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托资产的原状或者予以赔偿。

第23条规定，受托人违反信托目的处分信托资产或者管理运用、处分信托资产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。

第25条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。 受托人管理信托资产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

因此，受托人所有的行为都必须严格遵守信托文件约定，以受益人最大利益原则行事，相比于资产代持，将有效防范受托人道德风险。

3.高度保密，避免纠纷

目前全世界大多数国家的立法下，家族信托的设立以及管理过程中，其信托相关文件不必对外进行登记或者公示。部分离岸地甚至允许将信托的相关信息对受益人、行政机关进行保密。

在受托人对于委托人信息、资产信息、受益人信息严格保密的前提下，该家族信托接受银保监会监管，每个家族信托独立建账、独立运作、独立管理。一方面，家族信托的高保密性避免了资产外露引发的风险；另一方面信托相关文件对家族内部的适当保密，也有利于家族的和谐与持续，在避免纠纷的同时，通过在信托文件中确定受益人和受益份额的方式将财富传承给子女和后代子孙。

4.股权集中，治理灵活

通过家族信托持有公司股权，可保证家族成员对公司的控制权的集中，避免无谓的股权结构变动，对企业发展造成不利影响。

此外，家族信托的受托人对委托人交付的信托资产必须根据信托文件约定的方式进行管理与处分。因此，家族信托委托人可以在信托文件中约定，由委托人自行担任家族信托的投资代表或者委任第三方财务顾问，确保公司按自己的经营理念持续、稳定地运行。

而在二代不愿接手家族企业时，可引入外部职业经理人管理企业事务，通过家族信托安排其持有企业股权受益权，而不是所有权，保证家族成员对企业的实际控制，同时也使企业不会因为家族成员不善经营而每况愈下，更有利于家族企业长远发展。

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（来源：君心家族办公室/图片：原创）